- Badanie powiązań kapitałowych na potrzeby ustalenia, czy podmiot posiada status „dużego" przedsiębiorcy.
Przepisy ustawowe nie nakazują badania powiązań między przedsiębiorcami (spółkami kapitałowymi), w celu ustalenia podmiotów zobowiązanych do przeprowadzania audytów energetycznych w kontekście spełnienia kryterium dużego przedsiębiorcy.
Odnosząc się do rozbieżności w definiowaniu pojęć mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy w art. 104-106 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz w załączniku do Zalecenia Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. - dalej: „Zalecenie”, należy stwierdzić, że Zalecenie to było wydane w związku z przyznawaniem pomocy publicznej małym lub średnim przedsiębiorcom (MŚP). W praktyce jednak prawodawstwo unijne często powołuje się na to Zalecenie przy innych kwestiach, w tym właśnie w definicji zawartej w art. 2 pkt 26 dyrektywy 2012/27/UE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie efektywności energetycznej, wprowadzającej obowiązek audytu energetycznego.
W przedstawionej Prezesowi URE opinii Ministerstwa Energii, wskazano iż: „Z prawnego punktu widzenia Zalecenie nie jest wiążące, zatem ustawodawca krajowy ma dowolność przy korzystaniu z niego, jeżeli jednak chce to zrobić, to treści zawarte w Zaleceniu musi wpisać do ustawy. Zalecenie bowiem nie jest wiążące dla państw członkowskich, ani tym bardziej nie ma skutku bezpośredniego. Musi zatem być implementowane do ustawodawstwa krajowego. (…) Przepis w art. 36 ustawy, określający jaki przedsiębiorca musi sporządzić audyt energetyczny, odwołuje się do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie przewiduje zaś trzeciego kryterium, czyli związanego z powiązaniami osobowymi bądź kapitałowymi przy ustalaniu, jakie przedsiębiorstwo jest MŚP. Owszem kryterium to było początkowo zawarte w art. 108 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - przepis ten jednak został uchylony od 1 stycznia 2005 r. Wydaje się zatem uzasadniona wykładnia przepisów stanowiąca, iż polski ustawodawca wyraźnie zrezygnował ze stosowania trzeciego kryterium.”.